16 de junho de 2020

As relações jurídicas decorrentes da incorporação imobiliária, especificamente quanto aos prazos a serem observados pelas incorporadoras, são regidas pela Lei nº. 4.591/1964, com as alterações promovidas pela Lei nº. 13.786/2018.

O artigo 43-A da lei nº. 4591/1964 prevê um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para a conclusão da obra, desde que expressamente pactuado, de modo que, até o decurso do referido prazo, o adquirente não pode rescindir o contrato sob a alegação de atraso na conclusão da obra, bem como o incorporador não fica obrigado ao pagamento de qualquer tipo de penalidade ao adquirente.

O prazo de tolerância tem sua razão de existir no fato de não ser possível ao incorporador prever exatamente o prazo para a conclusão de uma obra, tendo em vista os diversos fatores que podem ocorrer em cada uma das fases da construção, como, por exemplo, patologias subterrâneas que podem acarretar demora na fase de fundação, dentre outros.

Imprevisibilidade

Antes mesmo do advento da Lei nº. 13.786/2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia firmado entendimento acerca da validade da cláusula de tolerância, desde que contratada com prazo determinado e razoável, prorrogando a data de entrega da obra, para atenuar os fatores de imprevisibilidade que podem afetar a realização do empreendimento, valendo citar o julgamento proferido no REsp 1582318/RJ, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Vale dizer que o artigo. 43-A da Lei nº. 4.591/1964, com redação dada pela Lei nº. 13.786/2018, não vincula a validade do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, à comprovação da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, de sorte que a sua aplicação decorre pura e simplesmente em razão das peculiaridades do setor da construção civil. Ou seja, abrange os denominados fortuitos internos, assim caracterizados como os eventos que, embora imprevisíveis, estão inseridos nos riscos da própria incorporação, como por exemplo, falta de materiais ou de mão de obra especializada, movimento grevista de trabalhadores, dentre outros, que usualmente são tratados como fortuitos internos pelos Tribunais.

Fortuito interno e fortuito externo

Neste ponto, importante fazer a distinção do que a doutrina convencionou denominar de fortuito interno e de fortuito externo: o primeiro se caracteriza por um fato inevitável, e, em regra, imprevisível, ligado à atividade do agente, ao passo que o segundo, a par de inevitável e imprevisível, é estranho à organização da atividade do agente.

A razão de existir essa distinção doutrinária, como aponta Gustavo Tepedino, é que somente o fortuito externo, por inserir-se entre os riscos estranhos à atividade normalmente desenvolvida pelo agente, tem o condão de elidir a responsabilidade objetiva, enquanto que o fortuito interno, por dizer respeito ao desenvolvimento dessa atividade, deve ser suportado pelo agente causador do dano.

Noutros termos, o fortuito externo exclui o nexo de causalidade, afastando, consequentemente, a responsabilidade civil, seja a objetiva ou a subjetiva; ao passo que o fortuito interno exclui a culpabilidade, afastando, consequentemente, apenas a responsabilidade subjetiva, mas não a objetiva.

Os fenômenos denominados caso fortuito ou de força maior, previstos no artigo 393 do Código Civil, constituem excludentes do nexo de causalidade para fins de responsabilidade civil, logo, apenas os fortuitos externos enquadram-se nas hipóteses de caso fortuito e de força maior.

Caso fortuito x força maior

Muito embora a doutrina civilista aponte diferenças entre os institutos do caso fortuito e da força maior, é fato que tais distinções são inteiramente indiferentes para aplicação do direito positivo brasileiro, eis que as consequências de um e de outro se coincidem, tanto é assim que a jurisprudência, de forma uníssona, utiliza ambas as expressões como sinônimas.

Uma vez que não é possível prever os reflexos que os fortuitos externos terão sobre o prazo para a conclusão da obra, de modo que uma obra pode ser, teoricamente, paralisada por período superior a 180 (cento e oitenta) dias, em decorrência de caso fortuito ou de força maior, não é razoável inserir este fenômeno dentro do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; tal prazo, como dito, existe para abranger o caso fortuito interno, apenas.

Neste sentido, citando novamente o que restou decidido no julgamento do REsp 1582318/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, já admitido pela jurisprudência e que foi incorporado ao sistema jurídico pelo art. 43-A da Lei n. 4.591/1964, com redação dada pela Lei n. 13.786/2018, constitui tolerância contratual e, agora legal, para que as construtoras/incorporadoras possam superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climáticos, não abrangendo, portanto, os casos fortuitos externos ou de força maior.

Coronavírus

A pandemia do coronavírus (Covid-19), inequivocamente, enquadra-se nos conceitos de caso fortuito externo e de força maior, uma vez que se trata de um fato imprevisível e extraordinário, alheio aos riscos inerentes à atividade de incorporação imobiliária, cujos efeitos são impossíveis de se evitar ou impedir e, nesta hipótese, os construtores/incorporadores não respondem pelo atraso na conclusão da obra além do prazo de 180 dias, ao teor do que dispõe o Art. 393 do Código Civil.

Muitas obras vêm sofrendo impactos em seu cronograma, seja pela restrição de mão-de-obra, limitação na circulação e transporte ou mesmo pela insuficiência de fornecimento de materiais.

Neste aspecto, para que haja clareza na informação e sólida formação de prova para o pleno exercício deste fenômeno (caso fortuito/força maior) pelos incorporadores e construtores, de modo a estarem preparados para eventuais debates com consumidores e contratantes, as empresas e empresários devem adotar a iniciativa de tudo registrar no diário de obras ou documento equivalente, bem como, devem cuidar de documentar todas as ocorrências concretas no âmbito de suas obras, colecionando todos os fatos concretos e fatores que se sucedem e se modificam, nesta fase, dia após dia.

Assim, acaso a obra não seja concluída dentro do prazo de tolerância acima abordado, a mesma poderá ser prorrogada, sem a incidência de penalidades para o incorporador, pelo mesmo número de dias em que esteve paralisada ou impactada pelo fenômeno do caso fortuito ou da força maior.

Comunicação com clientes

Igualmente, cumpre ao incorporador, em homenagem ao princípio da informação, que rege as relações de consumo, bem como atenção ao princípio da boa-fé objetiva, que rege todas as relações contratuais, após a ocorrência dos casos fortuitos ou de força maior, expedir comunicação aos clientes/consumidores/contratantes, informando, fundamentadamente, o impacto sofrido nas obras, tenha havido paralisação completa ou não, bem como, se for o caso, informando o atraso estimado para a conclusão e entrega do empreendimento ou objeto contratual.

Por fim, quanto à atualização de eventual saldo devedor durante o período de prorrogação da conclusão da obra por prazo superior ao de tolerância, em virtude de caso fortuito ou de força maior, deve prevalecer a regra do artigo 393 do Código Civil, ou seja, o adquirente não pode responder pelos prejuízos advindos do caso fortuito ou da força maior.

Isto não significa dizer que o adquirente ficará desobrigado do pagamento do saldo devedor ou que o saldo devedor será congelado, mas apenas que o saldo devedor não será acrescido de juros, sejam eles moratórios, remuneratórios ou compensatórios, mas tão-somente haverá a incidência da correção monetária pelo índice pactuado, evitando-se, destarte, a corrosão do saldo devedor durante o período correspondente.

Oportuno ressaltar, neste aspecto, que a jurisprudência é pacífica no sentido de que até mesmo nos casos de atraso na conclusão da obra não há o congelamento do saldo devedor, permanecendo a incidência da correção monetária pactuada, sendo vedado o acréscimo de juros, valendo citar como exemplo o julgamento do AgInt no AREsp 1570780/SP de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, segundo o qual “(…) é devida a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor de imóvel comprado na planta durante a mora da construtora, porque apenas recompõe o valor da moeda, sem representar vantagem à parte inadimplente”.

Assim, se nem mesmo na hipótese de atraso injustificado para a conclusão da obra o saldo devedor deve ser congelado, com muito menos razão ainda isto poderia ocorrer quando o atraso decorre de caso fortuito ou de força maior, como na hipótese da pandemia causada pelo novo coronavírus.

Por Daniel Fernandes Alves Filho, advogado em Motta Leal & Advogados Associados.


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